Для иностранных организаций и для ИСБОЮЛ условия признания лиц контролирующими различаются.
Контролирующим лицом
иностранной организации является:
- Физическое или юридическое лицо, имеющее в иностранной организации долю установленного размера (критерий участия); или
- Физическое или юридическое лицо, осуществляющее контроль над иностранной организацией (критерий контроля).
Критерий участия в КИК (
п.3 ст.25.13 НК РФ):
- Физическое или юридическое лицо, доля прямого и косвенного участия которого в иностранной организации составляет более 25%; или
- Физическое или юридическое лицо, имеющее в иностранной организации долю более 10%, если совокупный размер долей участников–налоговых резидентов РФ составляет более 50%.
Определение доли прямого и косвенного участия в иностранной организации происходит по тем же правилам, что и для российских компаний
(ст.105.2 НК РФ). Доля налогоплательщика определяется с учетом долей
его супруга и несовершеннолетних детей.
Если непосредственно вы владеете акциями КИК или долей в его уставном капитале, такое участие считается
прямым
. Если долю акций или долю в уставном капитале определить невозможно, то доля прямого участия в КИК определяется пропорционально общему количеству участников иностранной организации (
п.2 ст.105.2 НК РФ).
Пример: российское ООО “Альфа” участвует в иностранной организации LLC Beta. Количество участников LLC Beta: 10 (включая ООО “Альфа”). При этом документы не позволяют определить размер участия ООО “Альфа”. Размер прямого участия ООО “Альфа” в таком случае будет считаться равным 10%.
Если вы участвуете в иностранной компании не напрямую, а через
третьих лиц, такое участие является
косвенным.
Пример: Владимир владеет 80%-й долей в ООО “Сад”. В свою очередь, ООО “Сад” владеет 40% акций иностранной компании. Тогда косвенная доля Владимира составит 0.8 * 0.4 = 32%. Владимир считается контролирующим лицом иностранной компании.
Если доля прямого и косвенного участия налогоплательщика в КИК меньше 25%, но больше 10%, то необходимо изучить, какая доля в КИК совокупно принадлежит налоговым резидентам РФ.
Пример: акциями иностранной компании владеют несколько налоговых резидентов РФ со следующими долями участия: Владимиру принадлежит 20%, Петру – 12%, а Ивану – 16%. Совокупная доля их участия составляет 48%, что меньше 50%, поэтому никто из них не является контролирующим лицом КИК. Однако у них существует обязанность представить
уведомление о начале участия в КИК (в случае ликвидации компании, продажи акций/долей – уведомление о прекращении участия в КИК), так как их доли больше 10% (подробнее см.
здесь).
Даже если резидент РФ не обладает минимально требуемой долей в КИК, он может быть признан ее контролирующим лицом по критерию
фактического контроля, если он прямо или через посредника влияет на бизнес-решения КИК в отношении распределения прибыли.
Наиболее распространенные случаи признания лица контролирующим:
- Является бенефициарным владельцем КИК, в которой присутствуют номинальные акционеры; или
- Действует от имени КИК по генеральной доверенности; или
- Совершает другие действия в отношении КИК в своих интересах или в интересах близких родственников.
Например, лицо занимает руководящую должность или имеет пакет акций с правом вето на решения высшего органа управления или иные случаи, когда резидент РФ вправе блокировать решения по распределению чистой прибыли независимо от его доли (
п.7 ст. 25.13 НК РФ).
Пример: Василий создал с партнерами юридическое лицо в ОАЭ для разработки промышленного оборудования, в котором приобрел долю 5%. Каждый из партнеров обязан вложить деньги в проект согласно корпоративному договору. Также, согласно данному договору, большинство вопросов по управлению компанией принимаются единогласно, а каждый из партнеров имеет право наложить право вето на решение по распределению прибыли. В этом случае Василий попадает под формальные критерии, установленные статьей
п.7 ст. 25.13 НК РФ, и является контролирующим лицом КИК.
В оффшорных юрисдикциях часто учредителями (акционерами) и директорами являются специально назначенные номинальные лица, действующие либо по доверенности, либо по nominee agreement. Несмотря на то, что реальный бенефициар не состоит в реестре акционеров/участников, а держателями акций/долей являются другие лица, он будет считаться контролирующим лицом, так как принимает основные решения в компании.
Важно отметить, что при определении статуса КИК
учитываются только голосующие акции, поскольку не голосующие акции не дают права принимать решения по каким-либо вопросам деятельности организации. То есть если у акции нет “права голоса”, она не учитывается при расчете (
Письмо Минфина России от 06.04.2015№ 03-01-10/19237).
Пример: акционерный капитал LLC Mega складывается следующим образом:
- 40% акций с правом голоса и дивидендов принадлежат американским резидентам;
- 45% акций без права голоса и без права на получение дивидендов принадлежит кипрскому холдингу;
- 15% акций с правом голоса и получения дивидендов принадлежат российскому резиденту.
Несмотря на то, что резиденту РФ принадлежит менее 25% акций, сумма голосующих акций составляет 15 / (15 + 40) =
27%. Таким образом, он будет являться контролирующим лицом этого КИК по критерию участия.
Контролирующим лицом ИСБОЮЛ является ее учредитель (основатель), в отношении которого соблюдается хотя бы одно из следующих условий (
п. 10 с. 25.13 НК РФ):
- Такое лицо имеет право на получение прибыли ИСБОЮЛ; или
- Такое лицо имеет право распоряжаться прибылью ИСБОЮЛ; или
- Такое лицо имеет право на имущество ИСБОЮЛ; или
- Такое лицо прямо или косвенно влияет на решения в отношении чистой прибыли ИСБОЮЛ (например, принимает решения о распределении дивидендов) (п.8 ст. 25.13 НК РФ).
Иное лицо, не являющееся учредителем (основателем) ИСБОЮЛ, признается контролирующим лицом, если оно
прямо или косвенно влияет на решения в отношении чистой прибыли ИСБОЮЛ и имеет хотя бы одно из перечисленных прав на:
- Получение прибыли ИСБОЮЛ; или
- Распоряжение имуществом ИСБОЮЛ; или
- Имущество ИСБОЮЛ, в случае ее прекращения (ликвидации, расторжения договора) (п.12 ст. 25.13 НК РФ).
Яркий пример – фиксированный траст, в котором доверительный управляющий действует исключительно по указанию учредителя.